浅析工程造价司法鉴定工作中基本原则的运用及

发布时间：2022-10-04 09:29 热度：

浅析工程造价司法鉴定工作中基本原则的运用及有关争议的处理

 王伯虎

摘要：随着经济建设快速发展和投资主体的多元化，因建设工程造价纠纷问题引起的民事诉讼案件不断增加，在当前我国法律尚未对民事诉讼中工程造价司法鉴定应当遵循的基本原则作出明确规定的情况下，业内人士在实践中总结归纳出公正、从约、合法、证据、独立、取舍、循序渐进、保密、规避风险等基本原则。当相关案件进行司法鉴定时，审判人员应避免审判权的不当转移，司法鉴定人员应避免超越职权、“以鉴代判”，而是应当在司法鉴定整个过程中始终贯彻从约原则。

关键词：从约原则 工程造价 司法鉴定 问题分析

随着我国房地产业及城市基础设施建设的迅猛发展，建筑行业也随之发展壮大。但建设工程施工合同纠纷也随之不断增加，尤其是涉及工程造价的纠纷占据了更大的比重。由于此类纠纷中争议标的都比较大，原、被告对工程造价的确认意见分歧也比较大，工程造价司法鉴定程序由此应运而生，其重要性也日益凸显出来。建筑工程是一种特殊的产品，工程造价纠纷产生的原因很多，导致了工程造价司法鉴定的复杂性，如何科学、客观、公正、合法、高质量地进行工程造价司法鉴定，是工程造价机构应当具备的专业技能和执业素质，同时也是工程造价鉴定的基本准则。由于目前法律对工程造价司法鉴定应遵循的基本原则并无明确规定，业内人士在实践中总结归纳出公正、从约、合法、证据、独立、取舍、循序渐进、保密、规避风险、回避等原则，这些原则也实际指导和规范着鉴定人的造价鉴定行为，为鉴定结论的客观、公正、科学提供保证。本文中，笔者将通过剖析所代理的一起工程造价纠纷案件，着重对审判实践中造价司法鉴定所应遵循的基本原则以及一些争议分析进行探讨。

基本案情

2007年5月，甲工程公司（甲方）通过投标取得辽宁某控股有限公司（业主）厂区试制中心、工装车间及辅房、冲压模具车间厂房及辅房工程建设的施工承包权，并与业主签署合同（总包合同），合同总价为22,488,585.00元，合同约定结算方式为固定总价合同；后甲方又将上述施工内容发包给乙工程公司（乙方）承建，并与乙公司签订了《建设工程施工合同》（转包合同），合同总价为21,988,585.00元，合同约定结算方式参照甲方与业主签定的总包合同，两合同之间相差500,000.00元。总包合同另外约定：①如因工程变更，变更部分工程量按实际量进行调整；②未计入招标范围内的安装工程、设备基础、室内精装按招标文件的计价原则编制工程预算，经业主审批后另外签订补充协议。③招标图纸范围内工作量按中标价一次性包干，其价款在工程实施期间所有费用（含政策性调价因素）均不予调整。

因施工期间钢材价格上涨，签证资料不齐全以及工程质量问题，甲乙双方以及业主在结算问题上产生较大分歧，2010年9月，乙方以甲方和业主已拖欠工程款为由，迟迟不予结算，并提出对工程实际造价进行鉴定为由将甲方和业主诉至地方中级人民法院，业主则以甲方违法转包，应扣除非法转包所得50万元，以及部分工程质量出现问题，应给予相应罚款反诉。中介机构(鉴定人)接受法院委托对该工程造价进行鉴定，。

争议焦点

接受法院委托后，鉴定人组织会议召集双方当事人调查了解案情，解释有关证据材料内容，会议中鉴定人了解到法庭对转交的证据材料并未全部进行质证，双方当事人对部分证据材料的有效性及内容的解释上存在较大分歧，鉴定人根据案情提请法院对证据材料进行质证，并就鉴定工作尚缺的证据材料提请法院由双方当事人补充提供并转交。2010年12月，中介机构收到法院补充证据材料。鉴定人随即开展工作，通过向双方当事人征求意见后，于2011年4月出具了鉴定报告，鉴定报告在庭审质证时，双方当事人提出异议，鉴定人认为鉴定过程是以客观事实为依据、公平为原则，鉴定依据充分、发表意见公允，并就有关异议向法庭作出解释，最终法庭支持了鉴定报告。鉴定工作中双方主要争议在于：一、合同的有效性问题；二、材料价差补偿问题；三、证据材料争议问题。

咨询分析

一、合同的有效性争议

案中业主认为，甲方违背与业主的约定，将其承包范围内的工程非法全部转包给乙方施工，此转包合同应属无效合同，且结算中应扣除此非法转包所得。

鉴定方经过分析认为：

首先工程造价纠纷案件中双方当事人出现对合同有效性争议的情况较多，鉴定人员在接受委托时应要求委托人明确鉴定要求，而不应将原应由司法行使的审判权转移至鉴定工作中来。受合同法律关系的制约，工程造价争议首先是一个合同问题。即一项具体的建设工程项目的合同造价，是当事人经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定的交易价格，而不是某一合同交易客体的市场平均价格或公允价格。这是现代经济学理论的基本观点，也是市场经济制度下维护公正与效率所应遵循的司法原则。因此，只要不是出现法定的不能或无法适用合同价格条款的情形，诉讼中的工程造价争议鉴定，应当遵循从约原则。也就是通常所说的约定大于规定的原则，即与法无悖。

依据上述分析，合同有效性的认定属司法机构的审判权，鉴定人员应以审判意见为准。本案中委托人已在司法鉴定委托书中明确了“按照合同约定的原则计算工程价款”，因此鉴定人理应避开这个问题的争议，视同合同有效，并依据从约原则按照合同约定进行鉴定。且根据《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条 “建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，鉴定人也可以假设合同有效进行鉴定。鉴定人在计算工程价款时，根据双方签订总包合同进行鉴定。

至于业主要求扣除甲方的50万元非法转包所得，此属于司法机构的审判权，鉴定人员应以审判意见为准，应避免超越职权。鉴定机构在鉴定过程中不能擅自“以鉴代审”，不经过法院认定，忽视从约原则，致使其出具的鉴定结论明显存在瑕疵。但私下认为，根据最高人民法院《解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”据此规定，本案中甲方已将所承包工程全部分包，明显属于非法转包，业主的要求应当得到支持。

二、材料价差补偿问题争议

由于该工程在施工期间材料价格上涨，2007年6月5日，甲方以工作联系单的方式向业主提出要求增加钢材材料价差价款，理由为施工期钢材价格与投标时期相比上涨较快，上升幅度超过10%。监理单位某某同志和业主单位某某同志在该工作联系单上签署“情况属实”意见，业主单位另一同志在该工作联系单上签署“同意按实际情况调整”的意见。但业主持有下列异议：①根据招标文件及合同约定，材料价格应不予调整；②因涉及合同变更，业主单位的两位同志签字不具效力。

鉴定方经过分析认为：

①由于合同中未约定此类文件的审批人，仅注明甲方代表为某某某同志，其并未在联系单上签署意见；

②鉴定方不对该工程联系单的法律效力发表意见，其法律效力应由法院认定，鉴定方只提供如此联系单具有法律效力应调整的金额；

③根据合同协议书“第六条 组成合同的文件”、合同通用条款“合同文件及解释顺序”的约定，合同履行中发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分，鉴定方认为本工作联系单若在具有法律效力的前提下，应理解为合同履行中发包人承包人有关工程的洽商文件，系对原施工合同的修改补充，视为合同组成部分，因此招标文件及合同约定“合同价款按中标价一次性包干，工程实施期间所有调价因素不再考虑和采用”的条款在钢材价格调差的事项上不再适用；

④业主单位同志在工作联系单中批复意见“同意按实际情况调整”的表述不明确，未明确钢材价格调整的具体办法，鉴定方不对该表述的通常意思理解发表法律意见，按照两种对钢材价格调整方法的假设分别提供价格供法院参考。第一种为“同意按照钢材涨价的实际情况，按相关规定或惯例进行调整”，则参照材料上涨风险分担比例的惯例进行计算（±10%以内的钢材价格波动风险或收益归承包人所有），钢材价格的上涨幅度以辽宁省沈阳地区建筑材料市场信息价为准；第二种为“同意按照钢材涨价的实际情况，按实际价格进行调整”，钢材价格的实际价差按照辽宁省沈阳地区建筑材料市场信息价计算。 ⑤根据证据材料施工组织设计、开工报告，鉴定方判断钢材的备料、施工期集中于2007年6月、7月份，这与工作联系单中反映的时期吻合，鉴定方依此确定的调整期为2007年6月、7月。

根据上述分析，鉴定方以2007年6月、7月份信息平均价与2007年4月份（投标时期）信息价的差额为基数，计算得出第一种假设情况下的钢材价格调差金额为0.00元（含税金），第二种假设情况下的钢材价格调差金额为11,828.95元。

由于工作联系单的法律效力未明确，鉴定方仅将此钢材调差金额提供给法院，供法院庭审时参考。但私下认为：工程联系单是参建一方对有关工程内容在事前提出、经确认后作为施工和结算依据、涉及工程量变更和工程价款调整的重要补充性文件，是参建双方履行合同的一个重要组成部分，是控制造价和调整合同价款的重要依据。施工方应对此类手续的合法性、有效性高度关注，对相应签字方的签字人员是否具有相关权限，业主及相关单位是否应加盖公章要了然于胸。很显然，本案中此联系单不具备上述条件。当然，本案中其他无争议的签证、联系单等也不具备上述条件，但其无争议，并不表明其手续已完备。类似的问题，作为相关方在今后的工作中应引起重视，加强管理，避免类似问题再现。

三、证据材料争议

关于2007年11月12日现场签证单，系业主要求甲方增加安装工程零星工作内容的签证单，业主对签证的有效性无异议，但提出签证意见“根据以上13条做法同意，决算时根据设计图纸变更增减”系仅表示同意承包人施工做法的意思，并提出甲方实际并未完成签证的全部内容，故不予以确认。

鉴定方经过分析认为：

①甲方当初签署意见的本意，并无拒绝计算此项费用的意思表示；

②作为工程签证，事实上是对已发生的零星工作予以确认；

③鉴定方不对该证据材料的签证意见发表法律上意见，鉴定方通过其他证据材料、现场勘察无法核实签证内容是否全部完成，因此仅根据该证据中“决算时根据设计图纸变更增减”的签证意见，按签证所反映的内容扣除其中与原合同价重复的部分来进行计算，调整金额，供法院庭审参考。

在工程造价司法鉴定中，经常会遇到当事人对某事件的解释和主张与证据材料发生矛盾，由于当事人在合同履约管理中不重证据，尤其是隐蔽工程签证不规范甚至发生发包人拒绝签证或拖延签证，承包方碍于情面不索赔或索赔证据不清等情况，使很多情况在证据形成过程中发生失真，但作为鉴定人员必须以能够为证据证明的事实以及合理推断作为鉴定结论依据，否则就不能确认，不能计取价款，这是工程造价鉴定的证据原则。

工程司法鉴定工作所遵循的合法原则，即约定必须合法，不仅是从约原则的前提，还要求鉴定工作所依据的证据必须合法，只有这样才能保证鉴定工作的独立性，才能有效地对证据材料进行取舍，从而保证鉴定结论的公正、有效。所以，鉴定机构在进行工程造价司法鉴定之前，应当明确要求司法机关委托鉴定的送鉴材料已经过涉案当事人质证认可，送鉴材料的复印件应由委托人注明与原件核实无异，其它委托鉴定的送鉴材料，也应明确委托人需对材料的真实性负责等。对送鉴材料不具备鉴定条件或与鉴定要求不符合，鉴定机构可以不予受理或向委托人说明要求补正等。因此，鉴定方在把握证据材料的有效性问题上，依据合法原则和证据原则，对证据材料进行了甄别和筛选，同时对证据材料审判权的问题予以了关注。

咨询工作方法简要

工程造价司法鉴定是一项循序渐进的工作，通常分为三部分：①双方当事人能够达成一致的部分；②双方当事人不能达成一致，但鉴定人员能够准确把握的部分；③双方当事人不能达成一致，鉴定人员也不能准确把握结论的部分。这样由浅入深，由易到难，各个突破，稳步推进可避免工作进行不下去，并且还可将突出的矛盾和问题集中起来，由鉴定机构负责人牵头通过鉴定人员的集思广益或请示相关部门得出最后结论一并解决。对于上述所说的②③部分，在鉴定机构没有充分讨论和酝酿确定结论之前，各鉴定人员不易向双方当事人透露不成熟的结论，避免给鉴定工作设置不必要的障碍，这就是工程造价鉴定的循序渐进原则和保密原则。

本案中双方当事人曾就工程量进行过核对，主要异议在于工程联系单、工程签证单的效力问题，但对于施工实体量并无异议，因此鉴定人直接采纳了已经双方共同核对确认的工程实体量，并以此为基础计算了清单量，从而节约了工作时间，减少了鉴定工作量。当然，对工程屋面漏水等质量问题，则依据合同相应条款在其财务结算中进行处罚，其不属于工程造价鉴定的范畴。

鉴定过程中，存在因种种原因未办理签证，乙方向甲方提出并得到认可的情况；也存在证据材料模糊不清，双方当事人存在争议，但在交换意见会议中协商认定的情况。鉴定人在召集双方当事人调查了解案情和解释有关证据材料的会议上，首先对主要争议问题进行了梳理，明确了鉴定工作重点。在出具初步鉴定结论征求意见会议上，逐条对有关争议问题进行解释，提出相关参考意见，供双方当事人协商，并根据结果对能达成一致的，以双方签字确认的书面形式予以确认，这样做可以解决一部分鉴定人员不能准确把握的问题，以书面形式确认亦可避免在庭审过程中双方提出质疑，规避了其中的执业风险。对不能达成一致意见的，鉴定人员独立地发表了鉴定意见。中介机构通过上述工作，独立、客观、公正地发表了鉴定意见，在委托鉴定事项范围内规避了相应的执业风险，鉴定报告最终被法庭采信。

结束语

工程造价司法鉴定的基本原则，不仅仅是中介机构规范鉴定人员的工作准则，同时也是委托人即各级法院应当重视的司法实践问题，鉴定人员能否遵循这些原则，很大程度上与委托人委托鉴定的要求、范围、标准等事项是否明确及经法庭质证的证据材料有一定关系，委托人有义务予以明确。鉴定人员的执业判断依据丰富的工作经验，应保持高度的独立性，树立风险意识，工作中严格遵循上述基本原则，确保发表鉴定结论和意见的客观和公正性。

参照文献：

1、法释[2004] 14号《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

2、财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法 》。

作者简介：王伯虎，1974年7月，江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司，工程师。